APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0000.18.024833-8/002 - COMARCA DE PATOS DE MINAS - APELANTE(S): A.A.D.O.- RÉU: PREFEITO MUNICIPAL DE SÃO GONÇALO DO ABAETÉ

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em POR MAIORIA, DAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES

RELATOR.


DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES (RELATOR)



V O T O

Trata-se de recurso de apelação interposto por A.A.D.O. contra a sentença de ordem 33, proferida pelo MM. Juiz da 2ª Vara Cível da Comarca de Patos de Minas que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela apelante, denegou a segurança e julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC. Condenou a impetrante nas custas, sem honorários advocatícios, suspensa a exigibilidade, posto que a parte autora se encontra sob o pálio da justiça gratuita.

Em suas razões de ordem 37, alega a apelante, em resumo, que submeteu-se a Concurso Público para o provimento de vagas de Servente Escolar (Canoeiros), nos termos do Edital nº. 001/2014 realizado pela Prefeitura Municipal de São Gonçalo do Abaeté - MG, sendo aprovada em 2º (segundo) lugar entre os concorrentes, conforme resultado oficial do concurso, homologado pelo Decreto n.º 050/2015, de 21 de dezembro de 2015, com prazo de vigência até o dia 21/12/2017; que no dia 24 de abril de 2017 fora convocada para comparecer na sede da Prefeitura Municipal de São Gonçalo do Abaeté - MG e assinar o contrato administrativo 105/2017, pois a candidata aprovada dentro das vagas (Marli da Silva Pacheco) teria pedido exoneração do cargo efetivo.

Argumenta que a sentença merece reparo, pois o magistrado de primeiro grau não atentou para o fato de que estava fora do número de vagas só até a manifestação de renúncia clara e inequívoca da primeira colocada no concurso, estando a segunda colocada então apta a figurar no primeiro lugar (dentro do número de vagas do edital); que é cediço que os concursandos não possuem direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa; que essa expectativa se convola em direito subjetivo se houver preterição na ordem classificatória ou contratação a título precário, pela Administração, para o preenchimento de vagas existentes, em detrimento da nomeação de candidatos aprovados em certame ainda válido.

Tece outras considerações e requer seja dado integral provimento ao recurso, com concessão da segurança para que seja empossada no cargo.

Não foram apresentadas contrarrazões ao recurso.

Manifestação da douta Procuradoria Geral de Justiça à ordem 41, opinando pelo provimento do recurso, para assegurar a nomeação e posse da impetrante no cargo em que foi aprovada.

Ausente o preparo, eis que a apelante litiga sob o pálio da Justiça gratuita.

Conheço do recurso, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.

O Mandado de Segurança, seja ele na forma repressiva ou preventiva, é cabível para a proteção de direito líquido e certo, não protegido por habeas corpus nem por habeas data, sendo o responsável pelo abuso de poder ou ilegalidade a autoridade pública, ou agente de pessoa jurídica, no exercício de atribuições do poder público, nos termos do art. 5º, LXIX da CR/88.

Percebe-se, pois, que o Mandado de Segurança é remédio processual destinado a coibir atos abusivos ou ilegais de autoridades públicas, protegendo o direito individual do cidadão diante do poder por elas exercido.

Por ser remédio tão relevante e eficaz contra os atos ilegais e abusivos, deve ter seus requisitos respeitados e interpretados de forma restritiva, sob pena de se tornar um instrumento arbitrário e inconsequente de controle dos atos administrativos.

Ressalte-se que a impetração do Mandado de Segurança somente é possível, nos termos do texto constitucional, para proteger direito líquido e certo, sendo que, ausente um destes requisitos, não caberá a concessão da segurança.

Nesse sentido, explícita a lição de HELY LOPES MEIRELLES, in "Mandado de Segurança", 26ª edição, Editora Malheiros, p. 36-37:

"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais".



E, mais adiante, ensina que:

"As provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito podem ser de todas as modalidades admitidas em lei, desde que acompanhem a inicial, salvo no caso de documento em poder do impetrado (art. 6º, parágrafo único) ou superveniente às informações".

Assim, a existência de direito líquido e certo é condição para a ação constitucional. Nesse sentido, escreve Humberto Theodoro Junior, in "Curso de Direito Processual Civil", vol. III, 36ª edição, Ed. Forense, p. 512:

"Quando a Constituição endereça o mandado de segurança à defesa do direito líquido e certo, 'está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano'.

O que importa não é a maior ou menor complexidade da tese jurídica, mas a prova pré-constituída (documental) do seu suporte fático. Se a demonstração do direito do impetrante estiver na dependência de investigação probatória, ainda a ser feita em juízo, o caso não é de mandado de segurança. Terá que ser resolvido pelas vias ordinárias. O procedimento do mandamus é sumário e não contém fase para a coleta de outras provas que não as documentais, imediatamente exibíveis. Enfim, 'o que se exige é prova pré-constituída das situações e fatos que embasam o direito invocado pelo impetrante'".



Infere-se dos autos que a autora, ora apelante, foi aprovada em 2º lugar no concurso para o cargo de Servente Escolar, regulamentado pelo Edital nº 001/2014, do Município de São Gonçalo do Abaeté. Relata que no prazo de validade do certame foi convocada para assinar contrato administrativo e que os documentos juntados autos comprovam sua contratação temporária e a renúncia da candidata mais bem classificada; comprovada a existência de vagas é direito público subjetivo da candidata à nomeação.

De acordo com os documentos de ordem n. 06/07 (fl. 55), a apelante fora classificada como excedente, figurando em 2º lugar no concurso para o cargo de servente escolar (canoeiros) tendo o Edital 01/2014, do Município de São Gonçalo do Abaeté/MG, disponibilizado uma vaga - doc. 05.

Todavia, a 1ª colocada, Marli da Silva Pacheco, pediu exoneração do cargo a partir de 24/045/2017, isto é, dentro do prazo de validade do certame (homologado em 21/12/2015 com prazo de validade de dois anos), conforme Cláusula Primeira do Contrato Administrativo celebrado com a impetrante - doc. de ordem n. 09.

O Contrato Administrativo de doc. 09 firmado pelo Prefeito Municipal comprova a exoneração da candidata aprovada em 1º lugar e a necessidade da Administração, diante da contratação temporária da impetrante.

Da mesma forma, houve a reclassificação da candidata apelante, da classificação de nº 02 para a de nº 01.

Pois bem.

De acordo com a jurisprudência mais atualizada acerca de concurso público, notadamente a do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o candidato aprovado dentro do número de vagas oferecidas no certame tem direito subjetivo à nomeação, durante o período de validade do certame, e aquele aprovado fora do rol inicial apenas expectativa de direito.

Sobre o tema, a jurisprudência:

RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INTERESSE PROCESSUAL. EXISTÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL, CONSIDERADAS AS DESISTÊNCIAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES.

(...)

2. Tendo em vista os princípios da lealdade, da boa-fé administrativa e da segurança jurídica, bem como o fato de que a criação de cargos depende de prévia dotação orçamentária, o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do certame, consideradas as desistências dos candidatos melhor classificados, não tem mera expectativa de direito, mas verdadeiro direito subjetivo à nomeação. Precedentes. 3. Recurso ordinário provido. (STJ. RESP. nº 21.323/SP. Sexta Turma. Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Pub. 21/06/2010).

RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES.

1. De acordo com entendimento consolidado deste Superior Tribunal de Justiça, o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do certame não tem mera expectativa de direito, mas verdadeiro direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi classificado. Precedentes. 2. Recurso ordinário provido. (STJ. RESP nº 23.331/RO. Relator Maria Thereza de Assis Moura. Sexta Turma. Publ. 05/04/2010).

Ressalte-se que, publicado edital para o provimento de cargos no serviço público e, havendo candidato aprovado e classificado em concurso dentro do número de vagas, e dentro das especificações exigidas pelo cargo, outra não pode ser a conduta do Administrador senão a de preencher as vagas disponíveis, ou seja, aquelas oferecidas no edital, com tais candidatos, sob pena de ofensa a princípios como o da boa fé, segurança jurídica, dentre outros.

O Edital é a lei do concurso e, por isso, não cabe à Administração descumprir suas prescrições, sob pena de arbítrio e de ofensa ao princípio da legalidade.

No caso em apreço, a impetrante não foi aprovada dentro do número de vagas previstas no Edital (01), o que sinaliza uma mera expectativa de direito. Entretanto, fora convocada para ocupar temporariamente o cargo, ou seja, o Município, em virtude da necessidade de preenchimento do cargo previsto no edital, convocou a aprovada em segundo lugar.

Assim, a postura do Município impetrado deixa clara a necessidade de provimento imediato do cargo de servente escolar em Canoeiros.

Com a desistência da 1ª colocada e a reclassificação da 2ª para a 1ª colocação, surgiu a necessidade do provimento de mais 01 vaga, suficiente para alcançar a classificação da impetrante (2º lugar) e preencher o cargo vago.

Logo, possui a impetrante direito subjetivo à nomeação do cargo, tendo em vista sua reclassificação no concurso público e a inequívoca demonstração de necessidade imediata do cargo público em questão pelo Município de São Gonçalo do Abaeté.

A existência de vaga disponível, nos termos do Edital, confere à impetrante direito à imediata nomeação.

Assim, entendo que estão preenchidos os requisitos necessários à concessão da segurança.

Mediante tais considerações, DOU PROVIMENTO AO RECURSO para, reformando a sentença de primeiro grau, conceder a segurança, determinando a imediata nomeação e posse da impetrante no cargo para o qual fora aprovada.

Custas na forma da lei.

DESA. ANA PAULA CAIXETA - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. RENATO DRESCH

Trata-se de apelação interposta por ÂNGELA ALVES DE OLIVEIRA contra a sentença proferida pelo Juiz Geraldo David Camargo, Cooperador na 2ª Vara Cível da Comarca de Patos de Minas, que denegou a segurança que impetrou contra ato atribuído ao PREFEITO MUNICIPAL DE SÃO GONÇALO DO ABAETÉ.

O e. Relator, Des. Dárcio Lopardi Mendes, deu provimento ao recurso para conceder a segurança e determinar a nomeação e posse da Impetrante, inicialmente aprovada como excedente, ao argumento, em síntese, de que a existência de vaga disponível, em razão da exoneração do candidato mais bem classificado, nos termos do Edital, "confere à impetrante direito à imediata nomeação".

Todavia, peço "venia" para divergir do e. Relator.

DO CONCURSO PÚBLICO

A Constituição Federal consagrou, como regra, a ampla acessibilidade aos cargos, funções e empregos públicos, mediante a realização de concurso público (CF, art. 37, I e II).

De acordo com José dos Santos Carvalho Filho,

Concurso público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. Na aferição pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual, física e psíquica de interessados em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecida sempre a ordem de classificação. Cuida-se, na verdade, do mais idôneo meio de recrutamento de servidores públicos. (Manual de direito administrativo. 27. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo : Atlas, 2014, p. 632)

O edital do concurso é a norma que rege todas as suas etapas, de modo que o candidato se sujeita às exigências nele contidas. De acordo com a jurisprudência assente do STF, o edital, como estatuto de regência do concurso público, reveste-se de eficácia vinculante em relação às suas previsões (RE 480129/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe 23/10/2009). Somente se pode questioná-lo em havendo vícios de legalidade e constitucionalidade.

DO DIREITO À NOMEAÇÃO

Quanto ao direito à nomeação dos aprovados em concurso público, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento, em repercussão geral, de que "O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação", ressalvando as chamadas "situações excepcionalíssimas" (RE/598099, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe 03/10/2011- Tema 0161).

Posteriormente, agora contemplando a hipótese do candidato que é aprovado fora do número de vagas previstas no edital, o STF fixou a seguinte tese:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311/PI, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe 18/04/2016)

Portanto, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que o surgimento de novas vagas não gera, de forma automática, o direito à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas. O direito subjetivo à nomeação decorre da preterição na observância da ordem classificatória ou quando a Administração preterir, de maneira arbitrária e imotivada, os candidatos.

Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento, também em sede de repercussão geral e em votação unânime do Pleno, no sentido de reconhecer o direito à nomeação ao candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital e enquanto válido o concurso, ressalvando o que considera "situações excepcionalíssimas" (RE/598099, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 10/08/2011, DJe 03/10/2011).

Ainda, não se olvida que a jurisprudência do STF também admite que "o direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior" (ARE 1058317 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, 1ª Turma, DJe 15/12/2017).

Portanto, a desistência do candidato convocado faz com que o classificado fora do número de vagas passe a figurar entre as vagas.

O que se extrai da jurisprudência do STF é que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, no período de validade do concurso, inexistindo situação excepcionalíssima, tem direito à nomeação, o que gera um dever ao Poder Público, embora não se trate de garantia absoluta, e que o candidato excedente passa a figurar dentro do número de vagas quando o candidato, aprovado dentro das vagas e em posição imediatamente anterior àquele, desista da nomeação.

Outrossim, embora a Constituição Federal tenha instituído que o acesso a cargo ou emprego público, de acordo com os requisitos da lei, será mediante concurso, sempre observados os princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade (art. 37), faz ressalva no caso de nomeações a cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração (I), bem como à contratação por prazo determinado, "para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público" (IX).

Portanto, trata-se de discricionariedade da Administração o provimento ou não do cargo, dentro do prazo de validade do certame.

DA CASUÍSTICA EM EXAME

A impetrante participou do concurso público regido pelo Edital nº 001/2014, "para provimento das vagas dos cargos do Quadro Permanente da Prefeitura Municipal de São Gonçalo do Abaeté..." (ordem 5) e foi aprovada em 2º lugar para o cargo "59 - Servente Escolar (Canoeiros)", como excedente (ordem 6, fl. 55).

Homologado o certame, por meio do Decreto Municipal nº 050/2015 (ordem 8), foi nomeada a 1ª colocada.

Conforme se extrai do documento de ordem 9, a servidora pediu exoneração, razão pela qual a Impetrante foi contratada temporariamente, para evitar a descontinuidade do serviço.

Ocorre que, embora a jurisprudência do STF seja no sentido de que o candidato excedente passe a figurar dentro do número de vagas previstas no edital apenas no caso de desistência de candidato melhor classificado e convocado para os atos de posse, hipótese em que a nomeação é tornada sem efeito e o próximo na ordem de classificação deve ser convocado (ARE 1058317 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, 1ª Turma, DJe 15/12/2017).

Por outro lado, a exoneração não se assemelha à desistência. Isto porque, enquanto nesta o cargo não chegou a ser provido, de modo que persiste a vaga; naquela, o cargo é provido, sendo que nova convocação depende da discricionariedade da Administração, quanto ao aproveitamento, ou não, do candidato classificado fora do número de vagas previstas no edital.

Neste caso, a Administração preencheu a vaga prevista no Edital com a nomeação da candidata aprovada em 1º lugar.

Outrossim, a nomeação de forma eventual de precários para suprir necessidade momentânea de serviço não constitui, por si só, o direito público subjetivo à nomeação, ainda que seja o próximo colocado na ordem de classificação, ainda que seja a próxima colocada na ordem classificatória do certame.

Portanto, a Impetrante é candidata aprovada fora do número de vagas previsto no edital. Reitera-se que o candidato aprovado fora do número de vagas tem mera expectativa de direito à nomeação, devendo comprovar sua preterição na nomeação.

Neste caso não há comprovação de preterição da candidata, tampouco de eventual arbitrariedade cometida pela autoridade coatora a justificar sua nomeação nesta estreita via.

Portanto, a Impetrante não possui direito subjetivo à nomeação. De modo que não se vislumbra o direito líquido e certo invocado.

Pelo exposto, reiterada "venia" do e. Relator, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO e mantenho os termos da sentença.

Custas na forma da lei.

É como voto.

DES. KILDARE CARVALHO - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. MOREIRA DINIZ

Não obstante a respeitabilidade do voto lançado pelo digno Relator, vejo-me obrigado a destacar alguns equívocos - o que faço com o máximo pedido de vênia.

Isso porque verifico que Sua Excelência está dando provimento ao recurso, para conceder a segurança, a fim de que a impetrante seja nomeada e EMPOSSADA.

Ora, a nomeação constitui ato de provimento de cargo público, possível a quem tenha sido aprovado em concurso.

Já a posse é ato de assunção de cargo público, só possível a quem já tenha sido nomeado.

No caso, como o pedido é para nomeação e posse, dúvida não resta de que a impetrante - aqui apelante - ainda não foi nomeada.

E se não foi nomeada não há como dizer que a autoridade apontada como coatora tenha violado direito líquido e certo da impetrante, porque inexiste esse direito, na medida em que somente após a nomeação é que a candidata poderá pleitear a posse.

E a posse depende da satisfação de requisitos a serem apurados ainda na esfera administrativa, após a nomeação.

Somente depois disso, se for recusada a posse, é que a candidata, então já nomeada, poderá questionar a ausência de tal ato.

O Judiciário não pode conceder a segurança para mandar nomear e empossar, porque se o fizer, no tocante à posse, estará atropelando a competência - que é exclusiva do administrador - para verificar se a posse pode ser dada.

Em suma: que ainda não foi nomeado não pode ser empossado, e, portanto, não pode afirmar que a autoridade administrativa esteja violando seu direito à posse, porque ainda inexistente esse direito.

Logo, ouso afirmar que se a segurança for concedida só poderá assim ocorrer de forma parcial, e apenas para a nomeação; e não para nomeação e posse.





Mas mesmo para a nomeação não há como conceder a segurança, porque a impetrante não tinha mais do que mera expectativa de direito.

Tinha.

Porque essa expectativa se exauriu quando a primeira classificada no certame foi nomeada e tomou posse na única vaga então existente e posta em disputa.

Feita a nomeação, e dada a posse, exauriu-se a finalidade do certame, que resta extinto.

Ao contrário do que vejo afirmado no voto do digno Relator, a impetrante não poderia avançar na classificação, porque não foi aberta vaga no certame.

Tal ocorreria se a primeira classificada, uma vez nomeada, não tomasse, renunciando à vaga ou deixando escoar o prazo para a posse.

Em tal hipótese a nomeação seria tornada sem efeito e a vaga continuaria existindo.

Quando a pessoa é nomeada e toma posse, se vem a "renunciar" ou cargo, e pede exoneração, essa vaga que possa surgir em decorrência disso não é mais a vaga do concurso, que, no tocante à mesma, se exauriu, porque preenchida sua finalidade com a nomeação e a posse.

O mesmo ocorrer, por exemplo, quando o candidato é nomeado, toma posse, e pede remoção.

Não há abertura de vaga.

Isso tem sido exaustivamente decidido pelo Órgão Especial deste Tribunal, e mandado de segurança impetrados contra o Senhor Governador do Estado.

No caso aqui em exame, não houve renúncia ao cargo antes da posse.

HOUVE NOMEAÇÃO.

HOUVE POSSE.

E a servidora classificada em primeiro lugar - que já não era mais candidata, mas servidora - pediu exoneração.

Não há, portanto, possibilidade da apelante avançar na classificação, porque não existe mais a vaga posta em disputa no certame.

Vaga essa que - insisto - deixou de existir com a nomeação e a posse da primeira classificada.

Logo, a apelante não tem direito líquido e certo à nomeação.

E isso já foi reconhecido - em relação a esta mesma apelante, no mesmo mandado de segurança - pelos dignos Desembargadores Dárcio Lopardi Mendes e Ana Paula Caixeta, que, por ocasião do julgamento do agravo de instrumento aviado contra a decisão que não deferiu a liminar, lançaram as seguintes afirmações:



"Contudo, a contratação a título precário, por si só, não lhe confere direito à nomeação.

Insta deixar consignado que a existência de vagas disponíveis além daquelas prevista no Edital não confere a autora direito à imediata nomeação.

A Administração tem obrigação de preencher as vagas previstas no Edital. Isso significa que a criação de mais vagas durante o prazo previsto no certame, não obriga o ente público a preenchê-las. As vagas que surgirem poderão ser preenchidas de acordo com a discricionariedade administrativa. Esse entendimento encontra respaldo na jurisprudência do egrégio STJ e do Pretório Excelso."



E mais:



"A Administração tem obrigação de preencher as vagas previstas no Edital. Isso significa que a criação de mais vagas durante o prazo previsto no certame, não obriga o ente público a preenchê-las. As vagas que surgirem poderão ser preenchidas de acordo com a discricionariedade administrativa. Esse entendimento encontra respaldo na jurisprudência do egrégio STJ e do Pretório Excelso."



Isso pode ser conferido no documento de ordem 23.

Essas afirmações têm conteúdo decisório a respeito do tema, e fazem coisa julgada, não podendo ser aqui desconsideradas.

Não importa que tenha sido proferidas no julgamento do agravo de instrumento, quando se cuidava apenas da liminar.

Isso porque os eminentes Desembargadores foram além, adentraram o mérito da questão, e foram peremptórios.

Assim, respeitosamente, não vejo como agora, com desconsideração da coisa julgada, se possa, na mesma ação, decidir em sentido contrário.

Com tais ponderações, NEGO PROVIMENTO à apelação.


SÚMULA: "POR MAIORIA, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO."