Treze anos de tradição jurídica, credibilidade e competência.
Traga sua causa para o Escritório de Advocacia Sebastião Gontijo.
É sempre bom receber a sua visita em nosso ambiente virtual.
Seriedade. Marca Registrada do Escritório de Advocacia Sebastião Gon ...
Transparência, Celeridade e Bom Atendimento
Entre em contato e agende o seu atendimento.
Cotação Monetária
Moeda
Compra
Venda
DOLAR
4,85
4,85
EURO
5,32
5,32
Previsão do tempo
Segunda-feira - Brasíli...
Máx
26ºC
Min
18ºC
Chuva
Segunda-feira - Belo Hor...
Máx
27ºC
Min
21ºC
Chuva
Segunda-feira - São Gon...
Máx
27ºC
Min
21ºC
Chuva
Segunda-feira - Patos de...
Máx
27ºC
Min
20ºC
Chuva
Endereço
Matriz
Rua Major Gote , 585 , sala 307
Centro
CEP: 38700-107
Patos de Minas / MG
Filial Varjão de Minas
Avenida Jovino Mariano Gomes , 845 , 2º piso
Centro
CEP: 38794-000
Varjão de Minas / MG
Publicações
Pagamento de décimo terceiro subsídio aos vereadores. - 03/02/2012
Processo
Apelação Cível 1.0480.08.121450-8/003 1214508-50.2008.8.13.0480 (1)
Relator(a)
Des.(a) Brandão Teixeira
Órgão Julgador / Câmara
Câmaras Cíveis Isoladas / 2ª CÂMARA CÍVEL
Súmula
NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDA A VOGAL
Comarca de Origem
Patos de Minas
Data de Julgamento
24/01/2012
Data da publicação da súmula
03/02/2012
Ementa
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RECONHECIMENTO DA INCONSTITICIONALIDADE DO ART. 7º DA RESOLUÇÃO Nº 002/2004 e DOS ARTS. 2º E 3º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA RESOLUÇÃO Nº 001/2008. PAGAMENTO DE DÉCIMO TERCEIRO SUBSÍDIO AOS VEREADORES. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE PERCEBIDOS. IMPROCEDÊNCIA. CONSTITUCIONALIDADE. ART. 39, §4º, CF/88. NATUREZA JURÍDICA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO NÃO CONSTITUI ACRÉSCIMO À REMUNERAÇÃO DO AGENTE POLÍTICO, MAS ESPÉCIE DE REMUNERAÇÃO.
APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0480.08.121450-8/003 - COMARCA DE PATOS DE MINAS - APELANTE(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - APELADO(A)(S): CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO GONÇALO DO ABAETÉ, JOAO MARIA FERREIRA, CLÊNIO OLIVEIRA CONEGUNDES, ADEMAR JOAQUIM FERREIRA E OUTRO(A)(S), EXPEDITO ALVES PEREIRA FILHO - RELATOR: EXMO. SR. DES. BRANDÃO TEIXEIRA
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador BRANDÃO TEIXEIRA , incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDA A VOGAL.
Belo Horizonte, 24 de janeiro de 2012.
DES. BRANDÃO TEIXEIRA - Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
Assistiu ao julgamento, pelo apelado, o Dr. Sebastião Gontijo Gaspar.
O SR. DES. BRANDÃO TEIXEIRA:
VOTO
Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais em face da r. sentença de fls. 273/277 que julgou improcedentes os pedidos formulados em sede de ação civil pública, quais sejam: a) o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 7º da Resolução nº 002/2004 e dos arts. 2º e 3º, parágrafo único, da Resolução nº 001/2008, que dispõem sobre a concessão de 13º subsídio aos vereadores da Câmara Municipal de São Gonçalo de Abaeté; b) a suspensão do pagamento da gratificação natalina ; c) a restituição dos valores recebidos a esse título pelos vereadores.
Na inicial de fls. 03/15, o Ministério Público Estadual afirmou que instaurou inquérito civil público e apurou que, por força do art. 7º da Resolução nº 002/04, a Câmara Municipal de São Gonçalo do Abaeté tem efetuado o pagamento de 13º subsídio aos seus vereadores.
Segundo alegou, este dispositivo da Resolução nº 002/2004, reproduzido pela Resolução nº 001/2008, afronta a Constituição Federal de 1988.
O MPE salientou que o art. 37, §3º, da Constituição da República, estendeu aos servidores ocupantes de cargo público a percepção do 13º salário. No entanto, sustentou a tese de que os vereadores são agentes políticos e que, portanto, integram categoria diversa.
Deste modo, os vereadores seriam regidos pelo §4º do art. 37, que determina que os detentores de mandato eletivo sejam remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação adicional.
Diante destas considerações, o MPE pleiteou o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 7º da Resolução nº 002/04 e dos arts. 2º e 3º, parágrafo único, da Resolução nº 001/2008, a suspensão do pagamento do 13º subsídio e a devolução dos valores indevidamente percebidos pelos vereadores.
Requereu ainda a antecipação dos efeitos da tutela.
A medida liminar foi concedida às fls. 76/77, restando suspenso o pagamento da gratificação natalina. Contra esta decisão, a Câmara Municipal de São Gonçalo do Abaeté e oito dos dez vereadores que integram o pólo passivo nesta demanda interpuseram, conjuntamente, agravo de instrumento (fls. 109/118). Este Tribunal de Justiça deu parcial provimento ao recurso, autorizando o pagamento do 13º salário mediante caução (fls. 121/125, 188/192 e 208/217), que foi devidamente prestada pelos agravantes.
O réu Clênio Oliveira Conegundes apresentou a sua contestação às fls. 100/105, asseverando que o pagamento do 13º subsídio está amparado pela Resolução nº 002/2004 e que a gratificação natalina é benefício que merece ser concedido tanto aos servidores públicos quanto aos agentes políticos.
A Câmara Municipal de São Gonçalo do Abaeté e outros oito vereadores ofereceram defesa conjunta às fls. 127/131. Preliminarmente, aduziram que a ação civil pública não é a via própria e adequada para inibir os efeitos da Resolução Municipal. No mérito, também defenderam a legalidade do pagamento do 13º salário aos parlamentares.
O autor impugnou as contestações às fls. 196/203.
A r. sentença de fls. 273/277 rejeitou a preliminar suscitada pelos réus e julgou improcedente a pretensão autoral.
Entendeu-se que a Constituição Federal não estabeleceu qualquer vedação ao pagamento do 13º subsídio aos vereadores, que, segundo o ilustre magistrado, podem ser equiparados aos servidores públicos, para fins de percepção da gratificação natalina, em homenagem ao princípio da isonomia.
Em seguida, a Câmara Municipal de São Gonçalo do Abaeté requereu a imediata expedição de alvará para o levantamento das quantias depositadas em juízo (fls. 278).
Em decisão de fls. 280, o pedido foi indeferido pelo douto juízo a quo ante da possibilidade de interposição de apelação e recebimento deste recurso no efeito suspensivo.
Irresignado com a decisão desfavorável, o Ministério Público Estadual aviou recurso de apelação.
Nas razões recursais de fls. 285/296, o apelante manifestou o seu inconformismo em relação ao argumento de que, inexistente a vedação à fixação de 13º subsídio em favor dos agentes políticos, o pagamento da gratificação natalina poderia ser efetuado. É que, segundo afirmou, ao contrário do Direito Privado, regido pelo princípio da autonomia da vontade, em Direito Público vige o princípio da legalidade. Assim, a Administração Pública não pode fazer tudo o que a lei não proíbe, mas deve fazer apenas o que a lei expressamente permite.
Ademais, o apelante asseverou que a referida proibição existe, considerando que o art. 39, §4º, da Constituição Federal, ao tratar da remuneração dos detentores de mandato eletivo, veda o acréscimo de qualquer gratificação.
Logo, conforme defendeu, o 13º salário é direito dos servidores ocupantes de cargos públicos, mas não dos agentes políticos.
Por fim, atento ao princípio da eventualidade, o apelante sustentou que o 13º subsídio dos vereadores, se permitido pelo texto constitucional, deveria ser fixado por lei específica ao invés de ser instituído por simples resolução.
A apelação foi recebida nos efeitos devolutivo e suspensivo (fls. 297). Contra esta decisão, a Câmara Municipal de São Gonçalo do Abaeté interpôs agravo de instrumento (fls. 307/316). Todavia, em juízo de retração, o ilustre magistrado reformou a sua decisão para receber a apelação apenas no efeito devolutivo (fls. 322).
Diante da reforma, os réus requereram novamente a expedição de alvará para o levantamento das quantias depositadas em juízo às fls. 324, 344, 347, 348/349 e 351, o que foi deferido às fls. 325, 344, 348 e 387.
Os apelados apresentaram as suas contrarrazões às fls. 298/301, 303/305 e 318/321, pugnando pela manutenção da r. sentença pelos seus próprios fundamentos.
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Conheço do recurso de apelação aviado pelo Ministério Público Estadual, porque presentes os seus pressupostos de admissibilidade.
MÉRITO
O apelante afirmou e os apelados admitiram que a Câmara Municipal de São Gonçalo do Abaeté tem efetuado o pagamento de 13º subsídio aos seus vereadores com base no art. 7º da Resolução nº 002/2004 e nos arts. 2º e 3º, parágrafo único, da Resolução nº 001/2008, que ora transcrevemos:
"Art. 7º. O valor correspondente ao 13º subsídio dos agentes políticos será percebido em parcela única, em dezembro, e será calculada em valor ao subsídio mensal."
"Art. 2º. No mês de dezembro de cada ano será concedido 13º subsídio ao vereador no valor correspondente ao subsídio mensal, proporcional ao exercício do mandato parlamentar no ano."
"Art. 3º: (...)
Parágrafo único: No mês de dezembro de cada ano será concedido 13º subsídio ao presidente no valor correspondente ao subsídio mensal, proporcional ao exercício parlamentar."
A questão a ser dirimida neste grau recursal restringe-se, pois, em se definir a possibilidade dos vereadores receberem esta gratificação natalina.
Analiso, portanto, se os referidos dispositivos ferem ou não a Constituição Federal de 1988.
Primeiramente, saliente-se que o art. 39, §3º, da Constituição da República dispõe sobre os direitos que são aplicáveis aos servidores ocupantes de cargo público, incluindo, dentre estes, o 13º salário:
"§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir".
Todavia, sabe-se que os servidores ocupantes de cargo público e os agentes políticos integram categorias diversas e que o art. art. 39, §3º é destinado apenas aos servidores públicos, sem mencionar se estes direitos podem ser estendidos ou não aos detentores de mandato eletivo.
Logo, a questão fica adstrita à análise do dispositivo constitucional dirigido especificamente aos agentes políticos, qual seja, §4º do art. 39:
"Art. 39. § 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI."
Vê-se que o §4º do art. 39 é claro ao determinar que os detentores de mandato eletivo sejam remunerados unicamente por subsídio, vedado o acréscimo, a cada subsídio pago em cada período, de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória.
Portanto, é preciso apurar a natureza jurídica do décimo terceiro salário para determinar se a sua percepção pelos vereadores afronta este comando constitucional.
Sobre o tema, vale destacar o magistério do eminente administrativista Hely Lopes Meirelles:
"Já vimos que os servidores públicos são estipendiados por meio de vencimento. Além dessa retribuição estipendiária, ainda, recebem outras parcelas em dinheiro, constituídas pelas vantagens pecuniárias a que fizerem jus, na conformidade das leis que as estabelecem. Neste tópico, veremos a natureza e efeitos das vantagens pecuniárias, bem como as espécies e modalidades em que geralmente se repartem.
Vantagens pecuniárias são acréscimos de estipêndio do servidor, concedidas a título definitivo ou transitório, pela decorrência do tempo de serviço (ex facto temporis), ou pelo desempenho de funções especiais (ex facto officii), ou em razão das condições anormais em que se realiza o serviço (propter laborem) ou, finalmente, em razão das condições pessoais (propter personam). As duas primeiras espécies constituem os adicionais (adicionais de vencimento e adicionais de função), as duas últimas formam a categoria das gratificações (gratificações de serviço e gratificações pessoais). Todas elas são espécies do gênero retribuição pecuniária, mas se apresentam com características próprias e efeitos peculiares em relação ao beneficiário e à Administração" (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 21ª edição, 1996, p.408).
À luz de tal doutrina, à qual me filio, o décimo terceiro salário não se enquadra na categoria de gratificação, nem de adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. Conseqüentemente, o décimo terceiro salário não constitui acréscimo à remuneração, mas espécie de remuneração, ou melhor, uma espécie de remuneração extraordinária.
Na realidade, a própria Constituição da República, em seu artigo 7º, VII, já discrimina a natureza jurídica da verba discutida: décimo terceiro salário. Trata-se de uma remuneração extraordinária e, no caso daqueles que são remunerados por subsídio, de um subsídio extraordinário, pago levando-se em conta a ficção jurídica de que existe um 13º mês laborado.
Não se desconhece que a Corte Especial deste e.Tribunal de Justiça, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.0000.07.452524-7/000, declarou a inconstitucionalidade do art. 2º de Lei nº 026, de 04.09.2004, do Município de Patrocínio, o qual estabelecia o direito ao adicional natalino para Prefeito, Vice-Prefeito e Secretário Municipal.
Todavia, este relator não partilha deste entendimento, tanto que, quando do referido julgamento, acompanhou como vogal, o voto divergente, da lavra do e. Desembargador Almeida Melo, no sentido de que "o acréscimo da gratificação de Natal não tem caráter de gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação, nem outra espécie remuneratória assemelhada a esses itens" e, por isso, não se pode dar "guarida a uma tese que efetivamente está na contramão, não só dos direitos sociais conquistados, como, também, das possibilidades de alteração constitucional".
Porém, há que se registrar que a referida lei qualificou a vantagem cujo pagamento determina como adicional, categoria jurídica expressamente vedada pela Constituição. A questão não é de natureza apenas nominalista, porque as categorias vedadas pelo texto constitucional eram utilizadas para acrescer a remuneração de valores a que se deu o nome depreciativo, mas realista, de "penduricalhos", criados sob as mais diversas justificativas. Como a espécie versa pagamento de subsídio extraordinário, a título de décimo terceiro salário, estaria esta lide fora do contexto daquela ação direta de inconstitucionalidade.
Além disso, em doutrina, assinala-se que existem prestigiosas opiniões em contrário, como a de Odete Medauar:
"Com a Emenda Constitucional 19/98, a Constituição Federal agora prevê mais um tipo de estipêndio, o subsídio, para certas categorias de servidores. A característica fundamental do subsídio está na sua fixação em parcela única, conforme dispõe o § 4º do art. 39 da CF, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. De regra, a retribuição pecuniária dos agentes públicos ocorre mensalmente - por isso, a parcela única diz respeito a cada retribuição mensal. O sentido de parcela única, sem qualquer acréscimo, é atenuado pela própria Constituição Federal: o § 3º do art. 39 assegura aos ocupantes de cargos públicos vários direitos previstos para os trabalhadores do setor privado: décimo terceiro salário, salário família, adicional noturno, remuneração por serviço extraordinário, adicional de férias - tais direitos representam acréscimos ao subsídio. Também hão de ser pagas aos agentes públicos despesas decorrentes do exercício do cargo, como é o caso das diárias e ajudas de custo." (in, Direito Administrativo Moderno, 12ª ed., rev. atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, pág. 271, 2.008).
Logo, as Resoluções nº 002/2004 e 001/2008, ao admitirem o pagamento de 13º salário aos vereadores, foram editadas em plena conformidade com a Constituição Federal de 1988.
CONCLUSÃO
Isso posto, nego provimento ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Estadual e mantenho a r. sentença de fls. 273/277.
O SR. DES. CAETANO LEVI LOPES:
VOTO
De acordo com o Relator.
A SRª. DESª. HILDA TEIXEIRA DA COSTA:
VOTO
Peço vênia ao em. Des. Relator para ousar divergir de seu judicioso entendimento, pelo que passo a dispor.
Cinge-se o presente recurso em analisar a possibilidade dos Vereadores receberem décimo terceiro salário.
Primeiramente, cumpre verificar o disposto no art. 7ª, inc. VIII, da Constituição Federal:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;
E, também, o seu art. 39, §3º:
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.
Dessa forma, pode-se observar do inc. VIII, do art. 7ª c/c §3º, do art. 39, da Constituição Federal, que a gratificação natalina é um direito dos servidores ocupantes de cargo público.
Nesse sentido, importante é diferenciar os conceitos de servidores públicos e agentes políticos:
Agente Público: "São todos aqueles que, a qualquer título, executam uma função pública como prepostos do Estado. São integrantes dos órgãos públicos, cuja vontade é imputada à pessoa jurídica. Compõem, portanto, a trilogia fundamental que dá o perfil da Administração: órgãos, agentes e funções" (José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 10ª ed., Editora Lúmen Júris, págs. 12 e 13).
"São os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais. Não são servidores públicos, nem se sujeitam ao regime jurídico único estabelecido pela Constituição de 1988. Tem normas especificas para sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade, que lhes são privativos" (Hely Lopes Meireilles, Direito Administrativo Brasileiro, 18ª ed., Editora Malheiros, pág. 72).
Servidor Público: "São todos os agentes que, exercendo com caráter de permanência uma função pública em decorrência de relação de trabalho, integram o quadro funcional das pessoas federativas, das autarquias e das fundações públicas de natureza autárquica. (...) fazem do serviço uma profissão, como regra de caráter definitivo, e se distinguem dos demais agentes públicos pelo fato de estarem ligados ao Estado por uma efetiva relação de trabalho (...)" (José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 10ª ed., Editora Lúmen Júris, pág. 474).
"Constituem subespécies dos agentes públicos administrativos, categoria que abrange a grande massa de prestadores de serviços à Administração e a ela vinculados por relações profissionais, em razão de investidura em cargos e funções, a título de emprego e com retribuição pecuniária" (Hely Lopes Meireilles, Direito Administrativo Brasileiro, 18ª ed., Editora Malheiros, pág. 358).
Logo, aqueles que exercem mandado eletivo não fazem jus ao décimo terceiro salário, isto é, os agentes públicos que possuem mandado eletivo não tem o direito ao recebimento da gratificação natalina, nos termos da Constituição Federal.
Além disso, os agentes políticos somente podem receber tal gratificação se expressamente autorizada por lei, o que não ocorre no presente feito.
Esse é o entendimento do e. STJ:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AGENTES POLÍTICOS. PRETENSÃO AO PAGAMENTO DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. A aplicabilidade dos direitos sociais, como a gratificação natalina, aos agentes políticos somente é cabível se expressamente autorizada por lei (precedente: REsp 837.188/DF, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 04.08.2008). Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 742171/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/02/2009, DJe 02/03/2009)
No caso dos autos, os réus sustentam que o pagamento do 13º salário está amparado pelas Resoluções nº. 002/2004 e 001/2008, e por isso fazem jus a tal recebimento.
De acordo com o entendimento do e. STJ, a aplicabilidade da gratificação natalina somente é possível se expressamente autorizada por lei, que é diferente de resolução.
Vejamos:
Lei Ordinária: "O campo de abrangência da lei ordinária é residual, vale dizer, cabe-lhe dispor sobre todas as matérias que, a juízo do legislador, devem ser normatizadas" (Kildare Gonçalves Carvalho, Direito Constitucional, 16ª ed., Editora Del Rey, págs. 1238-1239).
Resolução: "Se os decretos legislativos são atos destinados a disciplinar matéria de competência exclusiva do Congresso Nacional com efeitos externos, as resoluções tem a mesma natureza, porém com efeitos internos, acrescentando-se que as matérias de competência exclusiva de cada Casa Legislativa serão reguladas por resoluções. (...) as resoluções visam regular, com eficácia de lei ordinária, matérias de competência privativa da Câmara dos Deputados, de caráter político, processual, legislativo ou administrativo, ou quando deva a Câmara pronunciar-se em casos concretos (...)" (Kildare Gonçalves Carvalho, Direito Constitucional, 16ª ed., Editora Del Rey, pág. 1250).
Nas palavras de Pontes de Miranda, "as resoluções são deliberações que uma das Casas do Congresso Nacional, ou o próprio Congresso Nacional toma, fora do processo de elaboração das leis e sem ser lei".
Assim, não tendo lei que autorize, expressamente, o recebimento de décimo terceiro salário pelos agentes políticos do município de São Gonçalo do Abaeté, entendo, por bem, dar provimento ao recurso.
Em face do exposto, dou provimento ao recurso, para reformar a r. sentença a qua e julgar procedente o pedido, determinando a suspensão do pagamento do 13º salário aos Vereadores, as restituições dos valores recebidos a este título e a inconstitucionalidade da Res. Nº. 002/2004, art. 7º e Res. Nº. 001/2008, arts. 2º, 3º e parágrafo único.
Custas, ex lege.
SÚMULA : NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDA A VOGAL.
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador BRANDÃO TEIXEIRA , incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDA A VOGAL.
Belo Horizonte, 24 de janeiro de 2012.
DES. BRANDÃO TEIXEIRA - Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
Assistiu ao julgamento, pelo apelado, o Dr. Sebastião Gontijo Gaspar.
O SR. DES. BRANDÃO TEIXEIRA:
VOTO
Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais em face da r. sentença de fls. 273/277 que julgou improcedentes os pedidos formulados em sede de ação civil pública, quais sejam: a) o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 7º da Resolução nº 002/2004 e dos arts. 2º e 3º, parágrafo único, da Resolução nº 001/2008, que dispõem sobre a concessão de 13º subsídio aos vereadores da Câmara Municipal de São Gonçalo de Abaeté; b) a suspensão do pagamento da gratificação natalina ; c) a restituição dos valores recebidos a esse título pelos vereadores.
Na inicial de fls. 03/15, o Ministério Público Estadual afirmou que instaurou inquérito civil público e apurou que, por força do art. 7º da Resolução nº 002/04, a Câmara Municipal de São Gonçalo do Abaeté tem efetuado o pagamento de 13º subsídio aos seus vereadores.
Segundo alegou, este dispositivo da Resolução nº 002/2004, reproduzido pela Resolução nº 001/2008, afronta a Constituição Federal de 1988.
O MPE salientou que o art. 37, §3º, da Constituição da República, estendeu aos servidores ocupantes de cargo público a percepção do 13º salário. No entanto, sustentou a tese de que os vereadores são agentes políticos e que, portanto, integram categoria diversa.
Deste modo, os vereadores seriam regidos pelo §4º do art. 37, que determina que os detentores de mandato eletivo sejam remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação adicional.
Diante destas considerações, o MPE pleiteou o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 7º da Resolução nº 002/04 e dos arts. 2º e 3º, parágrafo único, da Resolução nº 001/2008, a suspensão do pagamento do 13º subsídio e a devolução dos valores indevidamente percebidos pelos vereadores.
Requereu ainda a antecipação dos efeitos da tutela.
A medida liminar foi concedida às fls. 76/77, restando suspenso o pagamento da gratificação natalina. Contra esta decisão, a Câmara Municipal de São Gonçalo do Abaeté e oito dos dez vereadores que integram o pólo passivo nesta demanda interpuseram, conjuntamente, agravo de instrumento (fls. 109/118). Este Tribunal de Justiça deu parcial provimento ao recurso, autorizando o pagamento do 13º salário mediante caução (fls. 121/125, 188/192 e 208/217), que foi devidamente prestada pelos agravantes.
O réu Clênio Oliveira Conegundes apresentou a sua contestação às fls. 100/105, asseverando que o pagamento do 13º subsídio está amparado pela Resolução nº 002/2004 e que a gratificação natalina é benefício que merece ser concedido tanto aos servidores públicos quanto aos agentes políticos.
A Câmara Municipal de São Gonçalo do Abaeté e outros oito vereadores ofereceram defesa conjunta às fls. 127/131. Preliminarmente, aduziram que a ação civil pública não é a via própria e adequada para inibir os efeitos da Resolução Municipal. No mérito, também defenderam a legalidade do pagamento do 13º salário aos parlamentares.
O autor impugnou as contestações às fls. 196/203.
A r. sentença de fls. 273/277 rejeitou a preliminar suscitada pelos réus e julgou improcedente a pretensão autoral.
Entendeu-se que a Constituição Federal não estabeleceu qualquer vedação ao pagamento do 13º subsídio aos vereadores, que, segundo o ilustre magistrado, podem ser equiparados aos servidores públicos, para fins de percepção da gratificação natalina, em homenagem ao princípio da isonomia.
Em seguida, a Câmara Municipal de São Gonçalo do Abaeté requereu a imediata expedição de alvará para o levantamento das quantias depositadas em juízo (fls. 278).
Em decisão de fls. 280, o pedido foi indeferido pelo douto juízo a quo ante da possibilidade de interposição de apelação e recebimento deste recurso no efeito suspensivo.
Irresignado com a decisão desfavorável, o Ministério Público Estadual aviou recurso de apelação.
Nas razões recursais de fls. 285/296, o apelante manifestou o seu inconformismo em relação ao argumento de que, inexistente a vedação à fixação de 13º subsídio em favor dos agentes políticos, o pagamento da gratificação natalina poderia ser efetuado. É que, segundo afirmou, ao contrário do Direito Privado, regido pelo princípio da autonomia da vontade, em Direito Público vige o princípio da legalidade. Assim, a Administração Pública não pode fazer tudo o que a lei não proíbe, mas deve fazer apenas o que a lei expressamente permite.
Ademais, o apelante asseverou que a referida proibição existe, considerando que o art. 39, §4º, da Constituição Federal, ao tratar da remuneração dos detentores de mandato eletivo, veda o acréscimo de qualquer gratificação.
Logo, conforme defendeu, o 13º salário é direito dos servidores ocupantes de cargos públicos, mas não dos agentes políticos.
Por fim, atento ao princípio da eventualidade, o apelante sustentou que o 13º subsídio dos vereadores, se permitido pelo texto constitucional, deveria ser fixado por lei específica ao invés de ser instituído por simples resolução.
A apelação foi recebida nos efeitos devolutivo e suspensivo (fls. 297). Contra esta decisão, a Câmara Municipal de São Gonçalo do Abaeté interpôs agravo de instrumento (fls. 307/316). Todavia, em juízo de retração, o ilustre magistrado reformou a sua decisão para receber a apelação apenas no efeito devolutivo (fls. 322).
Diante da reforma, os réus requereram novamente a expedição de alvará para o levantamento das quantias depositadas em juízo às fls. 324, 344, 347, 348/349 e 351, o que foi deferido às fls. 325, 344, 348 e 387.
Os apelados apresentaram as suas contrarrazões às fls. 298/301, 303/305 e 318/321, pugnando pela manutenção da r. sentença pelos seus próprios fundamentos.
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Conheço do recurso de apelação aviado pelo Ministério Público Estadual, porque presentes os seus pressupostos de admissibilidade.
MÉRITO
O apelante afirmou e os apelados admitiram que a Câmara Municipal de São Gonçalo do Abaeté tem efetuado o pagamento de 13º subsídio aos seus vereadores com base no art. 7º da Resolução nº 002/2004 e nos arts. 2º e 3º, parágrafo único, da Resolução nº 001/2008, que ora transcrevemos:
"Art. 7º. O valor correspondente ao 13º subsídio dos agentes políticos será percebido em parcela única, em dezembro, e será calculada em valor ao subsídio mensal."
"Art. 2º. No mês de dezembro de cada ano será concedido 13º subsídio ao vereador no valor correspondente ao subsídio mensal, proporcional ao exercício do mandato parlamentar no ano."
"Art. 3º: (...)
Parágrafo único: No mês de dezembro de cada ano será concedido 13º subsídio ao presidente no valor correspondente ao subsídio mensal, proporcional ao exercício parlamentar."
A questão a ser dirimida neste grau recursal restringe-se, pois, em se definir a possibilidade dos vereadores receberem esta gratificação natalina.
Analiso, portanto, se os referidos dispositivos ferem ou não a Constituição Federal de 1988.
Primeiramente, saliente-se que o art. 39, §3º, da Constituição da República dispõe sobre os direitos que são aplicáveis aos servidores ocupantes de cargo público, incluindo, dentre estes, o 13º salário:
"§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir".
Todavia, sabe-se que os servidores ocupantes de cargo público e os agentes políticos integram categorias diversas e que o art. art. 39, §3º é destinado apenas aos servidores públicos, sem mencionar se estes direitos podem ser estendidos ou não aos detentores de mandato eletivo.
Logo, a questão fica adstrita à análise do dispositivo constitucional dirigido especificamente aos agentes políticos, qual seja, §4º do art. 39:
"Art. 39. § 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI."
Vê-se que o §4º do art. 39 é claro ao determinar que os detentores de mandato eletivo sejam remunerados unicamente por subsídio, vedado o acréscimo, a cada subsídio pago em cada período, de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória.
Portanto, é preciso apurar a natureza jurídica do décimo terceiro salário para determinar se a sua percepção pelos vereadores afronta este comando constitucional.
Sobre o tema, vale destacar o magistério do eminente administrativista Hely Lopes Meirelles:
"Já vimos que os servidores públicos são estipendiados por meio de vencimento. Além dessa retribuição estipendiária, ainda, recebem outras parcelas em dinheiro, constituídas pelas vantagens pecuniárias a que fizerem jus, na conformidade das leis que as estabelecem. Neste tópico, veremos a natureza e efeitos das vantagens pecuniárias, bem como as espécies e modalidades em que geralmente se repartem.
Vantagens pecuniárias são acréscimos de estipêndio do servidor, concedidas a título definitivo ou transitório, pela decorrência do tempo de serviço (ex facto temporis), ou pelo desempenho de funções especiais (ex facto officii), ou em razão das condições anormais em que se realiza o serviço (propter laborem) ou, finalmente, em razão das condições pessoais (propter personam). As duas primeiras espécies constituem os adicionais (adicionais de vencimento e adicionais de função), as duas últimas formam a categoria das gratificações (gratificações de serviço e gratificações pessoais). Todas elas são espécies do gênero retribuição pecuniária, mas se apresentam com características próprias e efeitos peculiares em relação ao beneficiário e à Administração" (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 21ª edição, 1996, p.408).
À luz de tal doutrina, à qual me filio, o décimo terceiro salário não se enquadra na categoria de gratificação, nem de adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. Conseqüentemente, o décimo terceiro salário não constitui acréscimo à remuneração, mas espécie de remuneração, ou melhor, uma espécie de remuneração extraordinária.
Na realidade, a própria Constituição da República, em seu artigo 7º, VII, já discrimina a natureza jurídica da verba discutida: décimo terceiro salário. Trata-se de uma remuneração extraordinária e, no caso daqueles que são remunerados por subsídio, de um subsídio extraordinário, pago levando-se em conta a ficção jurídica de que existe um 13º mês laborado.
Não se desconhece que a Corte Especial deste e.Tribunal de Justiça, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.0000.07.452524-7/000, declarou a inconstitucionalidade do art. 2º de Lei nº 026, de 04.09.2004, do Município de Patrocínio, o qual estabelecia o direito ao adicional natalino para Prefeito, Vice-Prefeito e Secretário Municipal.
Todavia, este relator não partilha deste entendimento, tanto que, quando do referido julgamento, acompanhou como vogal, o voto divergente, da lavra do e. Desembargador Almeida Melo, no sentido de que "o acréscimo da gratificação de Natal não tem caráter de gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação, nem outra espécie remuneratória assemelhada a esses itens" e, por isso, não se pode dar "guarida a uma tese que efetivamente está na contramão, não só dos direitos sociais conquistados, como, também, das possibilidades de alteração constitucional".
Porém, há que se registrar que a referida lei qualificou a vantagem cujo pagamento determina como adicional, categoria jurídica expressamente vedada pela Constituição. A questão não é de natureza apenas nominalista, porque as categorias vedadas pelo texto constitucional eram utilizadas para acrescer a remuneração de valores a que se deu o nome depreciativo, mas realista, de "penduricalhos", criados sob as mais diversas justificativas. Como a espécie versa pagamento de subsídio extraordinário, a título de décimo terceiro salário, estaria esta lide fora do contexto daquela ação direta de inconstitucionalidade.
Além disso, em doutrina, assinala-se que existem prestigiosas opiniões em contrário, como a de Odete Medauar:
"Com a Emenda Constitucional 19/98, a Constituição Federal agora prevê mais um tipo de estipêndio, o subsídio, para certas categorias de servidores. A característica fundamental do subsídio está na sua fixação em parcela única, conforme dispõe o § 4º do art. 39 da CF, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. De regra, a retribuição pecuniária dos agentes públicos ocorre mensalmente - por isso, a parcela única diz respeito a cada retribuição mensal. O sentido de parcela única, sem qualquer acréscimo, é atenuado pela própria Constituição Federal: o § 3º do art. 39 assegura aos ocupantes de cargos públicos vários direitos previstos para os trabalhadores do setor privado: décimo terceiro salário, salário família, adicional noturno, remuneração por serviço extraordinário, adicional de férias - tais direitos representam acréscimos ao subsídio. Também hão de ser pagas aos agentes públicos despesas decorrentes do exercício do cargo, como é o caso das diárias e ajudas de custo." (in, Direito Administrativo Moderno, 12ª ed., rev. atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, pág. 271, 2.008).
Logo, as Resoluções nº 002/2004 e 001/2008, ao admitirem o pagamento de 13º salário aos vereadores, foram editadas em plena conformidade com a Constituição Federal de 1988.
CONCLUSÃO
Isso posto, nego provimento ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Estadual e mantenho a r. sentença de fls. 273/277.
O SR. DES. CAETANO LEVI LOPES:
VOTO
De acordo com o Relator.
A SRª. DESª. HILDA TEIXEIRA DA COSTA:
VOTO
Peço vênia ao em. Des. Relator para ousar divergir de seu judicioso entendimento, pelo que passo a dispor.
Cinge-se o presente recurso em analisar a possibilidade dos Vereadores receberem décimo terceiro salário.
Primeiramente, cumpre verificar o disposto no art. 7ª, inc. VIII, da Constituição Federal:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;
E, também, o seu art. 39, §3º:
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.
Dessa forma, pode-se observar do inc. VIII, do art. 7ª c/c §3º, do art. 39, da Constituição Federal, que a gratificação natalina é um direito dos servidores ocupantes de cargo público.
Nesse sentido, importante é diferenciar os conceitos de servidores públicos e agentes políticos:
Agente Público: "São todos aqueles que, a qualquer título, executam uma função pública como prepostos do Estado. São integrantes dos órgãos públicos, cuja vontade é imputada à pessoa jurídica. Compõem, portanto, a trilogia fundamental que dá o perfil da Administração: órgãos, agentes e funções" (José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 10ª ed., Editora Lúmen Júris, págs. 12 e 13).
"São os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais. Não são servidores públicos, nem se sujeitam ao regime jurídico único estabelecido pela Constituição de 1988. Tem normas especificas para sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade, que lhes são privativos" (Hely Lopes Meireilles, Direito Administrativo Brasileiro, 18ª ed., Editora Malheiros, pág. 72).
Servidor Público: "São todos os agentes que, exercendo com caráter de permanência uma função pública em decorrência de relação de trabalho, integram o quadro funcional das pessoas federativas, das autarquias e das fundações públicas de natureza autárquica. (...) fazem do serviço uma profissão, como regra de caráter definitivo, e se distinguem dos demais agentes públicos pelo fato de estarem ligados ao Estado por uma efetiva relação de trabalho (...)" (José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 10ª ed., Editora Lúmen Júris, pág. 474).
"Constituem subespécies dos agentes públicos administrativos, categoria que abrange a grande massa de prestadores de serviços à Administração e a ela vinculados por relações profissionais, em razão de investidura em cargos e funções, a título de emprego e com retribuição pecuniária" (Hely Lopes Meireilles, Direito Administrativo Brasileiro, 18ª ed., Editora Malheiros, pág. 358).
Logo, aqueles que exercem mandado eletivo não fazem jus ao décimo terceiro salário, isto é, os agentes públicos que possuem mandado eletivo não tem o direito ao recebimento da gratificação natalina, nos termos da Constituição Federal.
Além disso, os agentes políticos somente podem receber tal gratificação se expressamente autorizada por lei, o que não ocorre no presente feito.
Esse é o entendimento do e. STJ:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AGENTES POLÍTICOS. PRETENSÃO AO PAGAMENTO DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. A aplicabilidade dos direitos sociais, como a gratificação natalina, aos agentes políticos somente é cabível se expressamente autorizada por lei (precedente: REsp 837.188/DF, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 04.08.2008). Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 742171/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/02/2009, DJe 02/03/2009)
No caso dos autos, os réus sustentam que o pagamento do 13º salário está amparado pelas Resoluções nº. 002/2004 e 001/2008, e por isso fazem jus a tal recebimento.
De acordo com o entendimento do e. STJ, a aplicabilidade da gratificação natalina somente é possível se expressamente autorizada por lei, que é diferente de resolução.
Vejamos:
Lei Ordinária: "O campo de abrangência da lei ordinária é residual, vale dizer, cabe-lhe dispor sobre todas as matérias que, a juízo do legislador, devem ser normatizadas" (Kildare Gonçalves Carvalho, Direito Constitucional, 16ª ed., Editora Del Rey, págs. 1238-1239).
Resolução: "Se os decretos legislativos são atos destinados a disciplinar matéria de competência exclusiva do Congresso Nacional com efeitos externos, as resoluções tem a mesma natureza, porém com efeitos internos, acrescentando-se que as matérias de competência exclusiva de cada Casa Legislativa serão reguladas por resoluções. (...) as resoluções visam regular, com eficácia de lei ordinária, matérias de competência privativa da Câmara dos Deputados, de caráter político, processual, legislativo ou administrativo, ou quando deva a Câmara pronunciar-se em casos concretos (...)" (Kildare Gonçalves Carvalho, Direito Constitucional, 16ª ed., Editora Del Rey, pág. 1250).
Nas palavras de Pontes de Miranda, "as resoluções são deliberações que uma das Casas do Congresso Nacional, ou o próprio Congresso Nacional toma, fora do processo de elaboração das leis e sem ser lei".
Assim, não tendo lei que autorize, expressamente, o recebimento de décimo terceiro salário pelos agentes políticos do município de São Gonçalo do Abaeté, entendo, por bem, dar provimento ao recurso.
Em face do exposto, dou provimento ao recurso, para reformar a r. sentença a qua e julgar procedente o pedido, determinando a suspensão do pagamento do 13º salário aos Vereadores, as restituições dos valores recebidos a este título e a inconstitucionalidade da Res. Nº. 002/2004, art. 7º e Res. Nº. 001/2008, arts. 2º, 3º e parágrafo único.
Custas, ex lege.
SÚMULA : NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDA A VOGAL.
© 2024 Todos os direitos reservados - Certificado e desenvolvido pelo PROMAD - Programa Nacional de Modernização da Advocacia
Visitas no site:
212088
